viernes, 27 de julio de 2012

LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS  DERECHOS NO ENUMERADOS Y LA CLÁUSULA ABIERTA DEL SISTEMA DE LIBERTADES


SUMILLA



I.           Introducción al tema.  1.1  Los derechos fundamentales derivados de los Principios Constitucionales. 1.2 La cláusula abierta de la Constitución de 1979. 1.3 Los derechos no enumerados en la Constitución vigente y su conexión con el derecho internacional de los derechos humanos. 1.4 Los contenidos implícitos de los “derechos viejos” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1.5 Los nuevos contenidos de los derechos escritos. 1.6 En torno a los derechos concurrentes o vinculados 1.7 Esbozando una nueva clasificación de los derechos fundamentales desde la jurisprudencia.  1.8 Reflexiones finales.



I. INTRODUCCIÓN AL TEMA

No cabe duda alguna de que nos encontramos ante un nuevo escenario en el ámbito del Derecho Constitucional, en el que el sistema de libertades viene alcanzado cada vez nuevas dimensiones axiológicas que parecieran indetenibles en su afán expansionista, aunque no ciertamente por  acción de los poderes constituyentes, originarios o derivados, sino por el activismo cada vez más intenso de los órganos jurisdiccionales, especialmente las cortes y tribunales constitucionales a través de la jurisprudencia que día a día producen.

Lo cierto es que dicho activismo jurisdiccional, parapetado en las funciones y atribuciones interpretadoras de la Constitución que sus leyes orgánicas les ha asignado,  ha hecho que las cortes y tribunales constitucionales “encuentren” o “descubran” nuevas dimensiones ya sea dentro de otros derechos ya existentes en el catálogo constitucional, o nuevos derechos no enumerados, desde luego, siempre dentro del ámbito de los principios y valores que la norma normarum prescribe.

No obstante, la gran interrogante que un grueso sector de la doctrina se hace es respecto a que si la cláusula abierta contenida en el artículo 3º de la Constitución se podría convertir en una caja de Pandora, de donde pueden emerger, por obra de nuestro Tribunal Constitucional, una cantidad ilimitada de nuevos derechos desvirtuando la configuración constitucional de los derechos fundamentales como máxima expresión del Estado Constitucional de Derecho. La respuesta a ello está en el manejo ponderado y responsable que se haga del indicado dispositivo constitucional. Ciertamente ningún ordenamiento jurídico contiene, per se, normas peligrosas, pues las consecuencias que se pueden derivar de una inadecuada utilización de ellas dependen esencialmente de quienes tienen en sus manos la responsabilidad de aplicarlas o interpretarlas.

En las siguientes líneas intentaremos descifrar algunas claves en el manejo que se viene haciendo de la cláusula abierta en el sistema de derechos y libertades que la Constitución contiene en su artículo tercero, buscando a la vez proyectarnos a lo que en un futuro podría depararnos su desarrollo jurisprudencial, pues por su propio diseño, sólo la jurisdicción puede hacer uso de ella, siempre a la luz de los tratados que conforman el sistema internacional de los derechos humanos.                         

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Cuando nos referimos a los principios constitucionales, es evidente que hablamos de aquellos preceptos básicos y fundamentales que rigen en todo sistema constitucional que se pueda considerar dentro de lo que hoy se entiende como Estado Constitucional de Derecho. Es indudable, pues, que los principios constitucionales juegan un rol trascendental en la concepción que se tiene de los derechos fundamentales porque muchos de éstos se habrán de desprender de aquéllos, configurándose los principios como preceptos rectores del esquema dogmático constitucional.    

Como quiera que toda Constitución es, entre otras cosas, una expresión de principios y valores dotada de una gran carga axiológica, es innegable que debería de contener un catálogo de derechos fundamentales que sirvan de correlato a los principios constitucionales que ella recoge y configure los valores primordiales para el mantenimiento del entramado normativo que precisamente le da sustento jurídico.

Sin embargo, la incorporación de los derechos fundamentales en los textos normativos supremos no es de antigua data, sino la consecuencia del proceso gradual de trasvase desde el sistema internacional de los derechos humanos contenidos en los instrumentos declarativos y convencionales hacia los sistemas constitucionales internos de los Estados. Desde esa perspectiva, es virtualmente imposible que una Constitución pudiera recoger toda la enorme e inagotable gama de derechos existentes en el sistema internacional de protección de los derechos humanos. De ahí que aquellos textos constitucionales que han privilegiado la llamada “parte dogmática” de la Constitución sobre la parte orgánica, sólo han podido incorporar ciertos derechos considerados dentro de las tres primeras generaciones de los derechos humanos, aunque ciertamente no todos ellos.

Esa realidad ha hecho que los constituyentes hayan visto la necesidad de dejar cláusulas abiertas, limitándose a señalar derechos fundamentales únicamente de modo enunciativo, con la posibilidad de que puedan incorporarse otros más en el futuro, siempre que se deriven de los principios constitucionales que constituyen los pilares de todo sistema constitucional. Eso significa que los preceptores de los derechos fundamentales son los principios constitucionales y que no puede haber derecho fundamental alguno que no se sustente originariamente o se desprenda en alguno de esos principios. 

1.1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES QUE SE DERIVAN DE PRINCIPIOS  CONSTITUCIONALES

Para los entendidos en el Derecho Constitucional peruano, no es ciertamente una novedad que nuestras constituciones jamás han contenido un Título Preliminar en el que se expongan de manera precisa e indubitable cuáles serían los principios constitucionales que las habría de regir. Posiblemente para algunos la mención expresa a tales principios era innecesaria en Cartas Fundamentales con prólogos cargados de contenido axiológico, como en efecto ocurrió con la Constitución de 1979, o que en todo caso ello es propio de normas infraconstitucionales como es el caso de los Códigos sustantivos o procesales. Así, a manera de ejemplo, en la Constitución de 1979 es posible identificar en el exordio varios principios constitucionales, tales como el de primacía de la persona humana, dignidad e igualdad, Estado democrático, etc.  Pero también dicha Carta Magna traía consigo otros principios, como el de soberanía del pueblo, del Estado social y democrático de derecho y el de forma republicana de gobierno, invocados en el artículo 4° que podríamos citar como el antecedente más próximo al actual artículo 3°, objeto de análisis en este trabajo. Sin embargo, no podemos dejar de lado el hecho de que aun cuando los preámbulos constitucionales forman parte de la norma suprema, sirven esencialmente como pauta de interpretación constitucional, pero no suelen operar como principios rectores básicos para el legislador ordinario como tampoco para la jurisdicción.

Como ya lo hemos sostenido en la parte introductoria, los principios constitucionales vienen a ser los pilares fundamentales o vigas maestras sobre las que reposa todo sistema constitucional. En verdad, un texto constitucional puede consagrar innumerables derechos, algunos con el rango de fundamentales y muchos otros más que no están dentro de esa categoría, pero cuando hablamos de principios, entramos a otra vieja discusión, concerniente a la posibilidad de que existan principios fundamentales y otros que, siendo también principios constitucionales, sin embargo no tengan esa condición. La disyuntiva puede en este caso residir en establecer si aquéllos principios que se encuentran plasmados explícita o implícitamente en el Título destinado a tratar los derechos fundamentales, por ese sólo hecho también alcanzar la categoría de ser considerados principios fundamentales, en tanto los otros principios que pudiesen hallarse diseminados en las demás secciones del corpus constitucional, no serían sino simplemente principios constitucionales.   

Consideramos que la solución a este problema de larga data, estaría en establecer la naturaleza de cada uno de los principios que podamos haber identificado en un texto constitucional, pero sobre todo por el papel que juegan dentro del diseño constitucional.  Algunos autores[1] se han animado a esbozar alguna que otra clasificación de los principios constitucionales discriminándolos en : 1) Principios jurídicos fundamentales, 2) Principios políticos constitucionales, 3) Principios de orden económico, social y cultural y 4) Principios de la administración de justicia.  Así, se considera que dentro de los llamados principios políticos constitucionales están aquellos que expresan los valores políticos, fundamentales del Poder Constituyente y que están dotados de una gran carga ideológica. Por lo tanto, comprende dentro de ellos a los principios de soberanía del pueblo, de la forma republicana de gobierno, del Estado social y democrático de Derecho, de dignidad del hombre, de la división de poderes, entre otros (en especial referencia ala Constitución de 1979). Otros, en cambio, han sido más concretos al sostener que el fundamento del Estado es doble: la soberanía del pueblo y la dignidad humana, prácticamente reduciendo los principios constitucionales a estos dos pilares fundamentales.[2]

Ahora bien, ya desde nuestro punto de vista, si bien es cierto que los otros principios incorporados en la indicada clasificación también tienen acogida constitucional, sin embargo consideramos que los denominados “principios políticos constitucionales” son los que por su propia naturaleza están destinados a enmarcar el sistema constitucional, vienen a ser las bases o cimientos sobre los que descansa el edificio constitucional. Para nosotros, ensayando una nueva clasificación, serían más bien principios constitucionales fundantes o principios constitucionales maestros, porque, a diferencia de los otros, sirven de sustento al entramado constitucional y es alrededor de ellos que se definen los demás principios y valores recogidos por la Constitución. Por ende, dentro de un esquema de rigidez constitucional, no sería factible modificar la Constitución variando los principios constitucionales fundantes o maestros porque se yerguen  como verdaderas normas pétreas que el Poder constituido o poder constituyente derivado no está facultado a modificar por la vía de la reforma constitucional. Esto último termina siendo una manifestación clásica de lo que la doctrina ha considerado como “constituciones originarias” por ser aquellas que establecen pautas modélicas que suelen adoptar sistemas de gobierno o modelos de organización política permanentes e inmodificables por cualquier medio e incluso llegan a sobrepasar la supuesta omnipotente e ilimitada soberanía popular.   

Si optáramos como mecanismo para establecer la categoría de los principios recogidos en una Constitución, la ubicación y tratamiento que se les da en el texto constitucional, es indudable que de existir un título preliminar el problema estaría resuelto, pero no siendo ese el caso de nuestra realidad constitucional, el único camino que nos queda es el de justificar el nivel o condición de tales principios por su propio contenido y sobre todo la finalidad que tienen.

Siendo que el contrato social es la verdadera antesala a la construcción constitucional, cuando en el texto resultante, es decir en la Constitución dada por el Poder Constituyente, se define la forma y el sistema de gobierno, esa directriz encarna la decisión soberana del pueblo que no puede ni debe ser traicionada posteriormente mediante las modificaciones constitucionales. No sería admisible, entonces, intentar variar la forma republicana de gobierno para optar, por ejemplo, por una monarquía constitucional, porque el intento de hacerlo trastocaría uno de los principios constitucionales maestros. Para Schmitt[3], los principios constitucionales son decisiones fundamentales y constituyen un límite de carácter material a las reformas constitucionales. Según el referido autor, tales principios no podrían ser modificados mediante un proceso de revisión constitucional. Incluso para Schmitt, si una norma constitucional destinada a desarrollar posteriormente alguno de los principios fundamentales  no guardase armonía con éstos, estaríamos ante una “norma constitucional inconstitucional”[4]

Si bien hemos sostenido que los denominados “principios constitucionales” constituyen los pilares fundamentales del sistema constitucional, lo más resaltante de todo ello es su carácter o condición dentro del entramado constitucional. El sólo hecho de atribuirles un carácter supraconstitucional, no obstante tener la condición de normas constitucionales, hace que nos planteemos la posibilidad de que son una especie de normas fundamentales dentro de la norma fundamental llamada Constitución y que en ese extremo, ningún dispositivo que se encuentre contenido o desarrollado en el texto constitucional puede ir en contra de tales principios, de tal modo que si se terminase por afectar a alguno de ellos, el propio edificio constitucional se vería seriamente afectado, puesto que ellos le dan sustento.

Tal como lo ha sostenido Eliseo Aja[5], “hoy ya se acepta de manera general la eficacia directa de los derechos fundamentales de los ciudadanos reconocidos en la Constitución, e incluso se abre paso el reconocimiento de los principios jurídicos generales  no sólo en cuanto a criterios de interpretación sino también como normas principiales, en expresión de Esser, auténticos preceptos jurídicos que concretan su eficacia en relación a otras normas o instituciones. Los principios constitucionales fundamentales, también denominados principios constitucionales conformadores, o fórmula política de la Constitución en expresión de Lucas Verdú, resultan síntesis del conjunto de las instituciones, explicitando las opciones políticas fundamentales del constituyente, y operan como principios rectores de la actividad de todos los órganos del Estado, tanto en la creación como en la aplicación del Derecho”. 

Ahora bien, si las normas contenidas en la Constitución pueden discriminarse en dogmáticas y operativas, debemos entender que ambos tipos de reglas deben necesariamente ajustarse a los principios constitucionales de manera que las disposiciones constitucionales guarden coherencia absoluta con los principios que las presiden, pues están en la cúspide del sistema constitucional. Desde ese punto de vista, los derechos fundamentales terminan por derivarse de los principios constitucionales que los informan y que los legitiman, pues de no ser así carecerían de sustento jurídico alguno.

Derivar significa sacar algo o separarlo de su origen o principio, por lo tanto, existe una íntima relación de dependencia y de pertenencia entre el principio constitucional y las normas constitucionales  que se derivan de él. Así, por ejemplo, no cabe duda de que los derechos fundamentales a la integridad física, psíquica  y moral, o a no ser víctima de torturas o tratos inhumanos o humillantes, se derivan del principio de dignidad de la persona. Dicho principio de dignidad de la persona es de carácter genético y de él se desprenden varios derechos fundamentales. Por lo dicho, el acto derivativo es consustancial al derecho fundamental derivado.

Nuestro sistema constitucional, si bien no ha previsto un Título Preliminar o una declaración previa de principios, sin embargo ha hecho referencia a ciertos principios fundamentales, todos los cuales por cierto no están agrupados en un determinado artículo, sino que se hallan diseminados a lo largo de todo el texto constitucional. Ciertamente es muy difícil efectuar una clasificación de los principios constitucionales, pues más allá del tratamiento que éstos tengan en la Constitución, vale decir que sean o no denominados por ella como principios, lo que en esencia contribuye a identificarlos como tales es el enunciado que contienen y la gama de derechos, obligaciones o directrices que se desprenden de ellos. De uno solo de tales principios se puede desprender un sinfín de derechos constitucionalmente protegidos, y a su vez –como si de una reacción en cadena se tratara- de éstos se derivan otros derechos que pueden ser nuevos derechos o simplemente encontrarse implícitos en los llamados “derechos matrices” o “derechos contenedores” a los que de manera más precisa nos referiremos en adelante.                  

1.2   La cláusula abierta de la Constitución de 1979

En efecto, la Carta de 1979, al igual que lo hace su par actual, contiene un articulo destinado a los llamados derechos no enumerados. Así el artículo 4° establecía que “La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del Estado social y democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

No está demás decir que la redacción de la cláusula abierta que entraña el artículo 4° de la Constitución de 1979, es, en esencia, similar o idéntica a la consignada en la Constitución vigente, a excepción del principio del Estado social y democrático de gobierno al que se le ha suprimido lo de social, muy a tono con la orientación neoliberal de la nueva Carta.

De modo práctico podemos decir, entonces, que la Constitución de 1979 no establecía un catálogo cerrado y tasado de los derechos fundamentales, sino que por el contrario, quiso que más bien tengan un carácter meramente enunciativo, permitiendo así que se puedan incluir otros derechos de naturaleza análoga, pues mientras que para la tipificación penal la analogía no es permitida, en cambio si lo es cuando se trata de identificar derechos fundamentales. Es evidente que de una interpretación literal de la Carta constitucional materia de comento, se puede inferir que la gama de derechos que pueden ser incluidos como fundamentales no solo estarían los demás que la propia Constitución contenga en otro capítulo distinto al referido a los derechos fundamentales de la persona (aplicación transversal de la Constitución), sino que inclusive puedan invocarse otros derechos no necesariamente constitucionalizados pero que sean análogos a los contenidos en la Ley Fundamental.

Sin embargo, es evidente que la gama de derechos no enumerados tiene que irse incrementando en base a la actividad jurisprudencial como consecuencia de los casos sometidos al Tribunal Constitucional, ya sea porque se identifiquen derechos que se encuentren implícitos o que se deriven de otros ya enumerados, siempre dentro de la línea expansiva de los derechos humanos una vez que éstos han sido positivizados y convertidos en fundamentales al incorporárseles a un determinado texto constitucional.            

De otro lado, la referencia que el artículo 4° hace a los principios constitucionales, supone la subordinación de los derechos no enumerados a esos principios, pero en el entendido que ese sometimiento normativo no sólo es para tales derechos sino para todos indistintamente, pues, como ya lo habíamos dicho, los principios que la Constitución consagra constituyen un parámetro de validez para la gama de libertades y derechos que ella proclama. Desde esa perspectiva, no sería viable mantener la validez material de un precepto constitucional que desconociera la participación del pueblo en la libre elección de sus representantes porque sin duda atentaría contra el principio de soberanía del pueblo e incluso contra el de forma representativa de gobierno, que si bien no está contemplado en el artículo cuarto, si se puede deducir de lo expresado en el artículo 79° de la Constitución ya derogada.

A nivel jurisprudencial, el casi nulo activismo del otrora Tribunal de Garantías Constitucionales, no permitió un desarrollo siquiera mínimo del artículo 4° de la Constitución de 1979 por lo que poco o nada se puede decir o comentar al respecto. Lo cierto es que, en efecto, los constituyentes de 1993 optaron por la vieja fórmula y prácticamente copiaron el tenor de dicho artículo en la Carta vigente, específicamente en el artículo 3°.  
 
1.3 Los derechos no enumerados en la Constitución vigente y su conexión con el derecho internacional de los derechos humanos.

La relación más resaltante que podemos encontrar entre los derechos no enumerados y las normas contenidas en los Pactos y Tratados internacionales sobre Derechos Humanos, radica, por un lado, en la norma de remisión contenida en la cuarta disposición final de la Constitución de 1993, dado que esta norma permite que los derechos constitucionales sean interpretados de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y otros Tratados sobre la misma materia de los cuales el Perú es parte. Como quiera que el catálogo de derechos y libertades no se agota en el contenido de los dos primeros artículos de la Constitución, en aplicación del numerus apertus  del artículo 3°, los derechos no enumerados también podrían ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre Derechos Humanos.

No obstante, conviene hacer referencia a algunas pautas de interpretación que precisamente están contenidas en los Tratados sobre Derechos Humanos. Así, por ejemplo, el inciso c) del artículo 29° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, establece que “Ninguna disposición de la presente Convención pueda ser interpretada en el sentido de…….. Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno.”  En buena cuenta esta disposición del Pacto de San José es una cláusula abierta de derechos y garantías no enumeradas en el Tratado pero que no obstante se puedan considerar inherentes al ser humano o derivarse del principio de forma democrática representativa de gobierno.

Debemos tener presente que las facultades interpretativas de los derechos constitucionales en función a los Tratados sobre Derechos Humanos que nos franquea la cuarta disposición final de la Constitución, supone que la factibilidad de invocar derechos derivados de aquéllos que los Pactos y Tratados internacionales contienen con lo cual el abanico de posibilidades se expande vertiginosamente , dado que no sólo tenemos una cláusula abierta y pautas de interpretación conforme a Tratados, sino también la opción de que vía T esos Tratados se incorporen derechos no enumerados en ellos.

Como ya lo dijéramos anteriormente, el carácter expansivo de los Derechos Humanos y las directrices de preferencia que juegan un papel importantísimo en su aplicación, abre aún más la gama de derechos que mediante la aplicación concreta de la cláusula abierta del artículo 3° de la Constitución es posible siquiera de imaginar.                              

1.4 Los contenidos implícitos de los “derechos viejos” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Nuestro Tribunal Constitucional (TC), hasta la fecha ha expedido diversas sentencias en las que ha intentado establecer el contenido esencial y periférico de los derechos fundamentales y de cierto modo dejar muy en claro que, al menos por ahora, ha preferido no dar uso a la cláusula abierta del artículo 3° de la Constitución.

Pero vayamos por partes. En primer término, debemos esbozar lo que en buena cuenta conocemos como “contenidos implícitos” para después pasar a ensayar otras denominaciones como la de los llamados contenidos nuevos de los derechos escritos, etc.

Sobre los llamados “contenidos implícitos”, el Tribunal ha sostenido que “En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente”. Agrega el TC que, por ejemplo, el derecho a un plazo razonable es un contenido implícito del derecho al debido proceso.[6]  Pero también el Tribunal Constitucional ha dicho que tales contenidos implícitos de los “derechos viejos” no pueden ser  confundidos con los derechos nuevos o no enumerados. A la sazón, el supremo intérprete de la Constitución nos dice que pueden haber “contenidos nuevos” de “derechos escritos” en la medida que existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional[7].    

En el caso Rosado Adanaque (STC 895-2001-AA/TC), en efecto, el Tribunal Constitucional se toma el trabajo de dejar en claro que no ha tenido que recurrir a la cláusula abierta del artículo 3°, pues la cláusula constitucional de los derechos no enumerados “……debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita”.

Muy por el contrario, en el caso Villegas Namuche[8], el TC prescribe que “algunos textos constitucionales se han impuesto el reconocimiento de nuevos derechos, en particular los vinculados directamente con el principio de dignidad, y con el propósito de entronizarlos en su condición de auténticos derechos fundamentales”. En este proceso, el Tribunal opta más bien por hacer alusión a la cláusula abierta del artículo 3° de la Carta fundamental a la que finalmente parece recurrir cuando sostiene que “ Nuestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3, una “enumeración abierta” de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho o de la forma republicana de gobierno.”[9]

En efecto, en el caso materia de nuestro comentario, el TC parece querer optar finalmente por un derecho nuevo apelando a la cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales, pero luego alude a los derechos constitucionales implícitos para, finalmente, hacer mención a los “derechos derivados” (el entrecomillado es nuestro); fórmula que a nuestro entender, pretende colocarse en un punto intermedio entre los derechos implícitos de un “derecho viejo” y lo que vendría a constituir, stricto sensu, un “derecho nuevo”.  De ahí que el Tribunal sostiene que el derecho a la verdad, aun cuando no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido que se deriva directamente del principio de dignidad humana.

El Tribunal Constitucional también alude a los “derechos vinculados” (el entrecomillado es nuestro) cuando indica que “…. Si bien detrás del derecho a la verdad se encuentran comprometidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad personal, entre otros, este tiene una configuración autónoma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos  fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento de persigue alcanzar”.[10]

Cabe aclarar, sin embargo, que en este caso, el Tribunal hace referencia a un derecho derivado pero no de otro derecho constitucional, sino de un principio constitucional, cual es el de dignidad humana o de dignidad de la persona que no sólo aparece como tal en el artículo 1° de la Constitución, sino por añadidura en el artículo 3. Esto reforzaría nuestra tesis de que los elementos rectores del sistema de derechos y libertades que la Constitución consagra son los principios constitucionales y que como tales gozan de supremacía dentro de la supremacía constitucional o, en el peor de los casos, son primus inter pares de los demás preceptos constitucionales.

1.5  Los nuevos contenidos de los derechos escritos.

Aquí estamos frente a aquellos supuestos en los que, habiendo de por medio y a priori derechos expresamente contemplados en el texto constitucional, el cambio que nos impone el avance de la sociedad- entiéndase la realidad social imperante- las corrientes doctrinarias y el desarrollo dispositivo del derecho, hacen que la jurisprudencia opte por “hallar” nuevos contenidos o tal vez podamos decir “nuevas dimensiones” de los derechos fundamentales. Técnicamente hablando, la sola expresión de un derecho tal o cual, podría dar lugar a una infinita cadena de contenidos de ese derecho, dependiendo ello en gran parte de la imaginación jurídica del intérprete. En verdad todo derecho fundamental es susceptible de expandirse, pues si bien parte de una base o génesis, con el devenir del tiempo puede ir ampliando su base en función a nuevos contenidos o dimensiones no percibidas inicialmente. Ello depende esencialmente de las manifestaciones fácticas de cada derecho fundamental, es decir de la forma en que sean aplicados o ejercidos por sus titulares. Cuando esa práctica se encuentra con situaciones límite que determinan una valla para quien intenta ejercer el derecho, allí se torna necesario ampliar el horizonte del derecho hacia otras manifestaciones novedosas.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha declarado que “…..en ciertos derechos constitucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del derecho que antaño no habían sido consideradas”.

Sería oportuno aclarar que la labor de identificación de esas nuevas manifestaciones no implica un acto creativo en sí, pues aquellas siempre habrán de definirse partiendo de un derecho base (derecho generatriz) y tan solo se trata de un proceso de expansión en los contornos mismos del derecho base. Empero, la labor expansiva no puede ser arbitraria o desmesurada porque podría terminar con la naturaleza esencial del derecho base deformándolo o desnaturalizándolo hasta hacerlo irreconocible. Cabe ahí, pues, una concienzuda, meditada y sobre todo muy responsable actitud del intérprete constitucional.

Creemos, no obstante, que si la labor expansionista de los derechos base se hace bajo la sombra de los principios constitucionales, por lo pronto, los valores que la Constitución consagra permanecerán intactos en su expresión y fines, dándole legitimidad al carácter expansivo de los derechos fundamentales. Después de todo, podría llegar a decirse que los principios constitucionales son el fundamento mismo de los derechos fundamentales.              

1.6 En torno a los “derechos concurrentes o vinculados”.

Si bien esta categoría no ha sido definida bajo esa denominación por el Tribunal Constitucional, sin embargo, ensayando una nueva clasificación de los derechos fundamentales, podríamos decir que se trata de aquellos derechos que están  íntimamente conectados a otros por su propia naturaleza. De ahí que el TC haya sostenido en el caso Rosado Adanaque (STC-0895-2001-AA/TC) que hay derechos estrechamente vinculados entre sí pero manteniendo entre ellos una configuración autónoma. De este modo, tendríamos que el derecho a no ser torturado es concurrente o se encuentra inevitablemente vinculado al derecho a la integridad física, porque todo aquél que fuese víctima de torturas, al mismo tiempo e inevitablemente vería afectado su derecho a la integridad física.

De igual modo, el derecho a no ser sometido a tratos crueles o humillantes es un derecho concurrente del principio de dignidad de la persona. Son, en buena cuenta, derechos indesligables dada su naturaleza y fines ciertamente comunes, aun cuando cada uno de ellos, en efecto, goce de autonomía o vida propia.      
                
1.7 Esbozando una nueva clasificación de los derechos fundamentales desde la jurisprudencia.

Es bastante difícil aventurarse a clasificar derechos cuando no existe aún una corriente clara y uniforme que se halle plasmada en las sentencias del Tribunal Constitucional, pues las indefiniciones todavía son notorias en ese aspecto. No obstante, intentaremos hacerlo en función a lo que el propio TC ha dejado establecido en sus sentencias. En ese sentido, podríamos distinguir los derechos en: a) Derechos no enumerados; b) Derechos o contenidos implícitos de “derechos viejos”; c) “contenidos nuevos” de “derechos escritos”; d) derechos base o matrices; e) derechos derivados; y, f) derechos concurrentes o vinculados. 

a)         Los derechos no enumerados: son los derechos no escritos o que no están contemplados explícitamente en la Constitución, pero que pueden ser incorporados a ella en función a la cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales que no sólo podemos encontrarla en el texto constitucional sino también en algunos Pactos internacionales sobre Derechos Humanos.
b)          Los derechos o contenidos implícitos: son aquellas nuevas dimensiones de algunos derechos que existen de antemano y que por ello se les denomina “derechos viejos”. Los contenidos implícitos son manifestaciones de un derecho y configuran un derecho autónomo independiente del derecho matriz.
c)          Los “contenidos nuevos”  de “derechos escritos”: si bien aparentemente vendrían a ser lo mismo que los contenidos implícitos de un derecho viejo, cabe precisar que se diferencian de estos últimos en que  aquí el nuevo contenido no es en sí un derecho autónomo, sino una simple manifestación del derecho preexistente y que surge como consecuencia del desarrollo normativo, de los valores sociales imperantes, de las nuevas corrientes doctrinarias, etc.
d)      Los derechos base o matrices: son derechos genéticos que sirven de fundamento a otros derechos fundamentales por el enorme ámbito de protección que tienen permitiendo que a partir de ellos florezcan otros derechos.
e)         Los  derechos  derivados:  son  en  buena cuenta  la  contraparte de los derechos matrices o derechos base porque parten de aquellos con el objeto de proteger otros ámbitos o aspectos.
f)         Los derechos concurrentes o vinculados: se pueden describir como derechos que forman parte de una misma familia encontrándose enlazados entre sí, de tal suerte que bajo la presencia de uno de ellos, siempre habremos de encontrar a los otros dado que por su propia naturaleza mantienen nexos al proteger aspectos relacionados estrechamente.  

Desde luego que el ejercicio anteriormente ensayado no pretende ser exhaustivo y preciso por lo que sólo debe tomarse como un sencillo intento por sistematizar aquello que ha venido siendo trabajado por el Tribunal Constitucional en algunas de sus más recientes sentencias.

1.8 LOS POSIBLES DERECHOS AÚN NO ENUMERADOS

a)             Derecho a decidir la propia muerte
b)             Derecho de la madre a interrumpir la concepción
c)             Derechos genéticos
d)             Derecho a la intimidad sexual en centros penitenciarios


1.9 Reflexiones finales.

Sin lugar a dudas, el terreno explorado en torno al tratamiento y desarrollo de la cláusula abierta contenida en el artículo 3 de la Constitución y su relación con otros derechos enumerados o escritos, es todavía incipiente y bastante árido. La propia jurisprudencia ha sido bastante escueta al intentar definir y clasificar estos derechos, llevando al receptor a confusiones producidas la mayoría de las veces por la poca claridad con que se ha trabajado este aspecto tan importante de nuestro sistema constitucional.

No podemos ignorar que del tratamiento que se le dé a los derechos constitucionales por vía jurisprudencial, depende la dinámica constitucional, permitiendo que a través de los “actos creativos” del supremo intérprete la Constitución se mantenga “viva” y sobre todo aplicable pese al paso de los años. La sola existencia de una cláusula abierta de desarrollo de derechos fundamentales implica la concesión al Tribunal Constitucional de un enorme y hasta diríamos ilimitado poder creativo que debe ser usado con absoluta responsabilidad por parte de quienes lo detentan. Es verdad que el constitucionalismo permite una mejor convivencia en sociedad y con justicia, pero ello depende de la orientación que se quiera dar a los preceptos constitucionales, pues en manos de grandes intérpretes la Constitución más sencilla se torna magnífica y vasta, pero en manos irresponsables o erráticas se convierte en un instrumento de oprobio e injusticia. Después de todo, la Constitución es sólo una  herramienta de gobierno permanente y como tal, quien la sepa usar adecuadamente, hará de ella el mejor de los instrumentos para alcanzar el verdadero Estado constitucional de Derecho.



[1] ETO CRUZ, Gerardo. Estudios de Derecho Constitucional. Serie “Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional” Vol. 23. Universidad Nacional de Trujillo. Primer Edición 2002. Trujillo. Pp. 54 y 55.
[2] HÄBERLE, Meter. El Estado Constitucional.  Publicación del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México, 2001, pg. 172.
[3] SCHMITT, Carl, “Teoría de la Constitución”. Trad. Francisco de Ayala. Edit. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1934. pp. 3-47.
[4] Citado por MENDOZA, Mijail en “ Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano”. Lima, enero de 2000. pag. 131.
[5] AJA, Eliseo, en la introducción al libro de LASSALLE, Ferdinand. “¿Qué es una Constitución?”. Editorial Ariel. España. Pp. 38 y 39.
[6] Caso ROSADO ADANAQUE, Exp. 0895-2001-AA/TC. Fundamento 5.
[7] Ibidem.
[8] STC N° 2488-2002-HC/TC publicada en el diario “El Peruano” del 29 de marzo de 2004.
[9] Ibidem. Fundamento 12.
[10]  Ibidem. Fundamento 14.

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