LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS NO ENUMERADOS Y LA CLÁUSULA ABIERTA DEL SISTEMA DE LIBERTADES
SUMILLA
I. Introducción al tema. 1.1 Los derechos fundamentales derivados de los Principios
Constitucionales. 1.2 La cláusula abierta de la Constitución de 1979. 1.3 Los derechos no enumerados en la Constitución vigente y su conexión con el derecho
internacional de los derechos humanos. 1.4 Los contenidos implícitos de los
“derechos viejos” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1.5 Los
nuevos contenidos de los derechos escritos. 1.6 En torno a los derechos
concurrentes o vinculados 1.7 Esbozando
una nueva clasificación de los derechos fundamentales desde la jurisprudencia. 1.8 Reflexiones finales.
I. INTRODUCCIÓN AL TEMA
No cabe duda alguna de que nos encontramos ante un
nuevo escenario en el ámbito del Derecho Constitucional, en el que el sistema
de libertades viene alcanzado cada vez nuevas dimensiones axiológicas que
parecieran indetenibles en su afán expansionista, aunque no ciertamente
por acción de los poderes
constituyentes, originarios o derivados, sino por el activismo cada vez más
intenso de los órganos jurisdiccionales, especialmente las cortes y tribunales
constitucionales a través de la jurisprudencia que día a día producen.
Lo cierto es que dicho activismo jurisdiccional,
parapetado en las funciones y atribuciones interpretadoras de la Constitución que sus
leyes orgánicas les ha asignado, ha
hecho que las cortes y tribunales constitucionales “encuentren” o “descubran”
nuevas dimensiones ya sea dentro de otros derechos ya existentes en el catálogo
constitucional, o nuevos derechos no enumerados, desde luego, siempre dentro
del ámbito de los principios y valores que la norma normarum prescribe.
No obstante, la gran interrogante que un grueso sector
de la doctrina se hace es respecto a que si la cláusula abierta contenida en el
artículo 3º de la
Constitución se podría convertir en una caja de Pandora, de
donde pueden emerger, por obra de nuestro Tribunal Constitucional, una cantidad
ilimitada de nuevos derechos desvirtuando la configuración constitucional de
los derechos fundamentales como máxima expresión del Estado Constitucional de
Derecho. La respuesta a ello está en el manejo ponderado y responsable que se
haga del indicado dispositivo constitucional. Ciertamente ningún ordenamiento
jurídico contiene, per se, normas
peligrosas, pues las consecuencias que se pueden derivar de una inadecuada
utilización de ellas dependen esencialmente de quienes tienen en sus manos la
responsabilidad de aplicarlas o interpretarlas.
En las siguientes líneas intentaremos descifrar
algunas claves en el manejo que se viene haciendo de la cláusula abierta en el
sistema de derechos y libertades que la Constitución contiene en su artículo tercero,
buscando a la vez proyectarnos a lo que en un futuro podría depararnos su
desarrollo jurisprudencial, pues por su propio diseño, sólo la jurisdicción
puede hacer uso de ella, siempre a la luz de los tratados que conforman el
sistema internacional de los derechos humanos.
LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES
Cuando nos referimos a los principios constitucionales,
es evidente que hablamos de aquellos preceptos básicos y fundamentales que
rigen en todo sistema constitucional que se pueda considerar dentro de lo que hoy
se entiende como Estado Constitucional de Derecho. Es indudable, pues, que los
principios constitucionales juegan un rol trascendental en la concepción que se
tiene de los derechos fundamentales porque muchos de éstos se habrán de
desprender de aquéllos, configurándose los principios como preceptos rectores
del esquema dogmático constitucional.
Como quiera que toda Constitución es, entre otras
cosas, una expresión de principios y valores dotada de una gran carga axiológica,
es innegable que debería de contener un catálogo de derechos fundamentales que
sirvan de correlato a los principios constitucionales que ella recoge y
configure los valores primordiales para el mantenimiento del entramado normativo
que precisamente le da sustento jurídico.
Sin embargo, la incorporación de los derechos
fundamentales en los textos normativos supremos no es de antigua data, sino la
consecuencia del proceso gradual de trasvase desde el sistema internacional de
los derechos humanos contenidos en los instrumentos declarativos y
convencionales hacia los sistemas constitucionales internos de los Estados.
Desde esa perspectiva, es virtualmente imposible que una Constitución pudiera
recoger toda la enorme e inagotable gama de derechos existentes en el sistema
internacional de protección de los derechos humanos. De ahí que aquellos textos
constitucionales que han privilegiado la llamada “parte dogmática” de la Constitución sobre la
parte orgánica, sólo han podido incorporar ciertos derechos considerados dentro
de las tres primeras generaciones de los derechos humanos, aunque ciertamente
no todos ellos.
Esa realidad ha hecho que los constituyentes hayan
visto la necesidad de dejar cláusulas abiertas, limitándose a señalar derechos
fundamentales únicamente de modo enunciativo, con la posibilidad de que puedan
incorporarse otros más en el futuro, siempre que se deriven de los principios
constitucionales que constituyen los pilares de todo sistema constitucional.
Eso significa que los preceptores de los derechos fundamentales son los
principios constitucionales y que no puede haber derecho fundamental alguno que
no se sustente originariamente o se desprenda en alguno de esos
principios.
1.1. LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES QUE SE DERIVAN DE PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES
Para los entendidos en el Derecho Constitucional
peruano, no es ciertamente una novedad que nuestras constituciones jamás han
contenido un Título Preliminar en el que se expongan de manera precisa e
indubitable cuáles serían los principios constitucionales que las habría de
regir. Posiblemente para algunos la mención expresa a tales principios era innecesaria
en Cartas Fundamentales con prólogos cargados de contenido axiológico, como en
efecto ocurrió con la
Constitución de 1979, o que en todo caso ello es propio de
normas infraconstitucionales como es el caso de los Códigos sustantivos o
procesales. Así, a manera de ejemplo, en la Constitución de 1979 es
posible identificar en el exordio varios principios constitucionales, tales
como el de primacía de la persona humana, dignidad e igualdad, Estado
democrático, etc. Pero también dicha
Carta Magna traía consigo otros principios, como el de soberanía del pueblo,
del Estado social y democrático de derecho y el de forma republicana de
gobierno, invocados en el artículo 4° que podríamos citar como el antecedente
más próximo al actual artículo 3°, objeto de análisis en este trabajo. Sin
embargo, no podemos dejar de lado el hecho de que aun cuando los preámbulos
constitucionales forman parte de la norma suprema, sirven esencialmente como
pauta de interpretación constitucional, pero no suelen operar como principios
rectores básicos para el legislador ordinario como tampoco para la
jurisdicción.
Como ya lo hemos sostenido en la parte introductoria,
los principios constitucionales vienen a ser los pilares fundamentales o vigas
maestras sobre las que reposa todo sistema constitucional. En verdad, un texto
constitucional puede consagrar innumerables derechos, algunos con el rango de
fundamentales y muchos otros más que no están dentro de esa categoría, pero
cuando hablamos de principios, entramos a otra vieja discusión, concerniente a
la posibilidad de que existan principios fundamentales y otros que, siendo
también principios constitucionales, sin embargo no tengan esa condición. La
disyuntiva puede en este caso residir en establecer si aquéllos principios que
se encuentran plasmados explícita o implícitamente en el Título destinado a
tratar los derechos fundamentales, por ese sólo hecho también alcanzar la
categoría de ser considerados principios fundamentales, en tanto los otros
principios que pudiesen hallarse diseminados en las demás secciones del corpus constitucional, no serían sino
simplemente principios constitucionales.
Consideramos que la solución a este problema de larga
data, estaría en establecer la naturaleza de cada uno de los principios que
podamos haber identificado en un texto constitucional, pero sobre todo por el
papel que juegan dentro del diseño constitucional. Algunos autores[1]
se han animado a esbozar alguna que otra clasificación de los principios
constitucionales discriminándolos en : 1) Principios jurídicos fundamentales,
2) Principios políticos constitucionales, 3) Principios de orden económico,
social y cultural y 4) Principios de la administración de justicia. Así, se considera que dentro de los llamados
principios políticos constitucionales están aquellos que expresan los valores
políticos, fundamentales del Poder Constituyente y que están dotados de una
gran carga ideológica. Por lo tanto, comprende dentro de ellos a los principios
de soberanía del pueblo, de la forma republicana de gobierno, del Estado social
y democrático de Derecho, de dignidad del hombre, de la división de poderes,
entre otros (en especial referencia ala Constitución de 1979). Otros, en
cambio, han sido más concretos al sostener que el fundamento del Estado es
doble: la soberanía del pueblo y la dignidad humana, prácticamente reduciendo
los principios constitucionales a estos dos pilares fundamentales.[2]
Ahora bien, ya desde nuestro punto de vista, si bien
es cierto que los otros principios incorporados en la indicada clasificación
también tienen acogida constitucional, sin embargo consideramos que los
denominados “principios políticos constitucionales” son los que por su propia
naturaleza están destinados a enmarcar el sistema constitucional, vienen a ser
las bases o cimientos sobre los que descansa el edificio constitucional. Para
nosotros, ensayando una nueva clasificación, serían más bien principios
constitucionales fundantes o principios constitucionales maestros, porque, a
diferencia de los otros, sirven de sustento al entramado constitucional y es
alrededor de ellos que se definen los demás principios y valores recogidos por la Constitución. Por
ende, dentro de un esquema de rigidez constitucional, no sería factible
modificar la Constitución
variando los principios constitucionales fundantes o maestros porque se yerguen como verdaderas normas pétreas que el Poder
constituido o poder constituyente derivado no está facultado a modificar por la
vía de la reforma constitucional. Esto último termina siendo una manifestación
clásica de lo que la doctrina ha considerado como “constituciones originarias”
por ser aquellas que establecen pautas modélicas que suelen adoptar sistemas de
gobierno o modelos de organización política permanentes e inmodificables por
cualquier medio e incluso llegan a sobrepasar la supuesta omnipotente e ilimitada
soberanía popular.
Si optáramos como mecanismo para establecer la
categoría de los principios recogidos en una Constitución, la ubicación y
tratamiento que se les da en el texto constitucional, es indudable que de
existir un título preliminar el problema estaría resuelto, pero no siendo ese
el caso de nuestra realidad constitucional, el único camino que nos queda es el
de justificar el nivel o condición de tales principios por su propio contenido
y sobre todo la finalidad que tienen.
Siendo que el contrato social es la verdadera antesala
a la construcción constitucional, cuando en el texto resultante, es decir en la Constitución dada por
el Poder Constituyente, se define la forma y el sistema de gobierno, esa
directriz encarna la decisión soberana del pueblo que no puede ni debe ser
traicionada posteriormente mediante las modificaciones constitucionales. No
sería admisible, entonces, intentar variar la forma republicana de gobierno para
optar, por ejemplo, por una monarquía constitucional, porque el intento de
hacerlo trastocaría uno de los principios constitucionales maestros. Para
Schmitt[3],
los principios constitucionales son decisiones fundamentales y constituyen un
límite de carácter material a las reformas constitucionales. Según el referido
autor, tales principios no podrían ser modificados mediante un proceso de
revisión constitucional. Incluso para Schmitt, si una norma constitucional
destinada a desarrollar posteriormente alguno de los principios fundamentales no guardase armonía con éstos, estaríamos ante
una “norma constitucional inconstitucional”[4]
Si bien hemos sostenido que los denominados
“principios constitucionales” constituyen los pilares fundamentales del sistema
constitucional, lo más resaltante de todo ello es su carácter o condición
dentro del entramado constitucional. El sólo hecho de atribuirles un carácter
supraconstitucional, no obstante tener la condición de normas constitucionales,
hace que nos planteemos la posibilidad de que son una especie de normas
fundamentales dentro de la norma fundamental llamada Constitución y que en ese
extremo, ningún dispositivo que se encuentre contenido o desarrollado en el
texto constitucional puede ir en contra de tales principios, de tal modo que si
se terminase por afectar a alguno de ellos, el propio edificio constitucional
se vería seriamente afectado, puesto que ellos le dan sustento.
Tal como lo ha sostenido Eliseo Aja[5],
“hoy ya se acepta de manera general la eficacia directa de los derechos
fundamentales de los ciudadanos reconocidos en la Constitución, e incluso se
abre paso el reconocimiento de los principios jurídicos generales no sólo en cuanto a criterios de
interpretación sino también como normas principiales, en expresión de Esser,
auténticos preceptos jurídicos que concretan su eficacia en relación a otras
normas o instituciones. Los principios constitucionales fundamentales, también
denominados principios constitucionales conformadores, o fórmula política de la
Constitución en expresión de Lucas Verdú, resultan síntesis del conjunto de las
instituciones, explicitando las opciones políticas fundamentales del
constituyente, y operan como principios rectores de la actividad de todos los
órganos del Estado, tanto en la creación como en la aplicación del
Derecho”.
Ahora bien, si las normas contenidas en la
Constitución pueden discriminarse en dogmáticas y operativas, debemos entender
que ambos tipos de reglas deben necesariamente ajustarse a los principios
constitucionales de manera que las disposiciones constitucionales guarden
coherencia absoluta con los principios que las presiden, pues están en la
cúspide del sistema constitucional. Desde ese punto de vista, los derechos
fundamentales terminan por derivarse de los principios constitucionales que los
informan y que los legitiman, pues de no ser así carecerían de sustento jurídico
alguno.
Derivar significa sacar algo o separarlo de su origen
o principio, por lo tanto, existe una íntima relación de dependencia y de
pertenencia entre el principio constitucional y las normas
constitucionales que se derivan de él.
Así, por ejemplo, no cabe duda de que los derechos fundamentales a la
integridad física, psíquica y moral, o a
no ser víctima de torturas o tratos inhumanos o humillantes, se derivan del
principio de dignidad de la persona. Dicho principio de dignidad de la persona es
de carácter genético y de él se desprenden varios derechos fundamentales. Por
lo dicho, el acto derivativo es consustancial al derecho fundamental derivado.
Nuestro sistema constitucional, si bien no ha previsto
un Título Preliminar o una declaración previa de principios, sin embargo ha
hecho referencia a ciertos principios fundamentales, todos los cuales por
cierto no están agrupados en un determinado artículo, sino que se hallan
diseminados a lo largo de todo el texto constitucional. Ciertamente es muy
difícil efectuar una clasificación de los principios constitucionales, pues más
allá del tratamiento que éstos tengan en la Constitución , vale
decir que sean o no denominados por ella como principios, lo que en esencia
contribuye a identificarlos como tales es el enunciado que contienen y la gama
de derechos, obligaciones o directrices que se desprenden de ellos. De uno solo
de tales principios se puede desprender un sinfín de derechos
constitucionalmente protegidos, y a su vez –como si de una reacción en cadena
se tratara- de éstos se derivan otros derechos que pueden ser nuevos derechos o
simplemente encontrarse implícitos en los llamados “derechos matrices” o
“derechos contenedores” a los que de manera más precisa nos referiremos en
adelante.
1.2 La cláusula abierta de la Constitución de
1979
En efecto, la Carta de 1979, al igual que lo hace su
par actual, contiene un articulo destinado a los llamados derechos no
enumerados. Así el artículo 4° establecía que “La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye
los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que
derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del
Estado social y democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.
No está demás decir que la redacción de la cláusula
abierta que entraña el artículo 4° de la Constitución de 1979, es, en esencia,
similar o idéntica a la consignada en la Constitución vigente, a excepción del
principio del Estado social y democrático de gobierno al que se le ha suprimido
lo de social, muy a tono con la orientación neoliberal de la nueva Carta.
De modo práctico podemos decir, entonces, que la
Constitución de 1979 no establecía un catálogo cerrado y tasado de los derechos
fundamentales, sino que por el contrario, quiso que más bien tengan un carácter
meramente enunciativo, permitiendo así que se puedan incluir otros derechos de
naturaleza análoga, pues mientras que para la tipificación penal la analogía no
es permitida, en cambio si lo es cuando se trata de identificar derechos
fundamentales. Es evidente que de una interpretación literal de la Carta
constitucional materia de comento, se puede inferir que la gama de derechos que
pueden ser incluidos como fundamentales no solo estarían los demás que la
propia Constitución contenga en otro capítulo distinto al referido a los
derechos fundamentales de la persona (aplicación transversal de la
Constitución), sino que inclusive puedan invocarse otros derechos no necesariamente
constitucionalizados pero que sean análogos a los contenidos en la Ley
Fundamental.
Sin embargo, es evidente que la gama de derechos no
enumerados tiene que irse incrementando en base a la actividad jurisprudencial
como consecuencia de los casos sometidos al Tribunal Constitucional, ya sea
porque se identifiquen derechos que se encuentren implícitos o que se deriven
de otros ya enumerados, siempre dentro de la línea expansiva de los derechos
humanos una vez que éstos han sido positivizados y convertidos en fundamentales
al incorporárseles a un determinado texto constitucional.
De otro lado, la referencia que el artículo 4° hace a
los principios constitucionales, supone la subordinación de los derechos no
enumerados a esos principios, pero en el entendido que ese sometimiento
normativo no sólo es para tales derechos sino para todos indistintamente, pues,
como ya lo habíamos dicho, los principios que la Constitución consagra
constituyen un parámetro de validez para la gama de libertades y derechos que
ella proclama. Desde esa perspectiva, no sería viable mantener la validez
material de un precepto constitucional que desconociera la participación del
pueblo en la libre elección de sus representantes porque sin duda atentaría
contra el principio de soberanía del pueblo e incluso contra el de forma
representativa de gobierno, que si bien no está contemplado en el artículo
cuarto, si se puede deducir de lo expresado en el artículo 79° de la
Constitución ya derogada.
A nivel jurisprudencial, el casi nulo activismo del
otrora Tribunal de Garantías Constitucionales, no permitió un desarrollo
siquiera mínimo del artículo 4° de la Constitución de 1979 por lo que poco o
nada se puede decir o comentar al respecto. Lo cierto es que, en efecto, los
constituyentes de 1993 optaron por la vieja fórmula y prácticamente copiaron el
tenor de dicho artículo en la Carta vigente, específicamente en el artículo 3°.
1.3 Los derechos no
enumerados en la Constitución vigente y su conexión con el derecho internacional
de los derechos humanos.
La relación más resaltante que podemos encontrar entre
los derechos no enumerados y las normas contenidas en los Pactos y Tratados
internacionales sobre Derechos Humanos, radica, por un lado, en la norma de
remisión contenida en la cuarta disposición final de la Constitución de 1993,
dado que esta norma permite que los derechos constitucionales sean
interpretados de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y otros Tratados sobre la misma materia de los cuales el Perú es parte.
Como quiera que el catálogo de derechos y libertades no se agota en el
contenido de los dos primeros artículos de la Constitución, en aplicación del numerus apertus del artículo 3°, los derechos no enumerados
también podrían ser interpretados de conformidad con los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos.
No obstante, conviene hacer referencia a algunas
pautas de interpretación que precisamente están contenidas en los Tratados
sobre Derechos Humanos. Así, por ejemplo, el inciso c) del artículo 29° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica,
establece que “Ninguna disposición de la
presente Convención pueda ser interpretada en el sentido de…….. Excluir otros
derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrática representativa de gobierno.” En buena cuenta esta disposición del Pacto de
San José es una cláusula abierta de derechos y garantías no enumeradas en el
Tratado pero que no obstante se puedan considerar inherentes al ser humano o
derivarse del principio de forma democrática representativa de gobierno.
Debemos tener presente que las facultades
interpretativas de los derechos constitucionales en función a los Tratados
sobre Derechos Humanos que nos franquea la cuarta disposición final de la
Constitución, supone que la factibilidad de invocar derechos derivados de
aquéllos que los Pactos y Tratados internacionales contienen con lo cual el
abanico de posibilidades se expande vertiginosamente , dado que no sólo tenemos
una cláusula abierta y pautas de interpretación conforme a Tratados, sino
también la opción de que vía T esos Tratados se incorporen derechos no
enumerados en ellos.
Como ya lo dijéramos anteriormente, el carácter
expansivo de los Derechos Humanos y las directrices de preferencia que juegan
un papel importantísimo en su aplicación, abre aún más la gama de derechos que
mediante la aplicación concreta de la cláusula abierta del artículo 3° de la
Constitución es posible siquiera de imaginar.
1.4 Los contenidos implícitos
de los “derechos viejos” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Nuestro Tribunal Constitucional (TC), hasta la fecha
ha expedido diversas sentencias en las que ha intentado establecer el contenido
esencial y periférico de los derechos fundamentales y de cierto modo dejar muy
en claro que, al menos por ahora, ha preferido no dar uso a la cláusula abierta
del artículo 3° de la Constitución.
Pero vayamos por partes. En primer término, debemos
esbozar lo que en buena cuenta conocemos como “contenidos implícitos” para
después pasar a ensayar otras denominaciones como la de los llamados contenidos
nuevos de los derechos escritos, etc.
Sobre los llamados “contenidos implícitos”, el Tribunal
ha sostenido que “En ocasiones, en
efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente
reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de
aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente”. Agrega
el TC que, por ejemplo, el derecho a un plazo razonable es un contenido
implícito del derecho al debido proceso.[6]
Pero también el Tribunal Constitucional
ha dicho que tales contenidos implícitos de los “derechos viejos” no pueden
ser confundidos con los derechos nuevos
o no enumerados. A la sazón, el supremo intérprete de la Constitución nos dice
que pueden haber “contenidos nuevos” de “derechos escritos” en la medida que
existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de
tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las
valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia
jurisprudencia constitucional[7].
En el caso Rosado Adanaque (STC 895-2001-AA/TC), en
efecto, el Tribunal Constitucional se toma el trabajo de dejar en claro que no
ha tenido que recurrir a la cláusula abierta del artículo 3°, pues la cláusula
constitucional de los derechos no enumerados “……debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas
situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que
requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda
considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional
ya reconocido en forma explícita”.
Muy por el contrario, en el caso Villegas Namuche[8],
el TC prescribe que “algunos textos
constitucionales se han impuesto el reconocimiento de nuevos derechos, en
particular los vinculados directamente con el principio de dignidad, y con el
propósito de entronizarlos en su condición de auténticos derechos
fundamentales”. En este proceso, el Tribunal opta más bien por hacer
alusión a la cláusula abierta del artículo 3° de la Carta fundamental a la que
finalmente parece recurrir cuando sostiene que “ Nuestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3, una
“enumeración abierta” de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de
la Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho o de la forma
republicana de gobierno.”[9]
En efecto, en el caso materia de nuestro comentario,
el TC parece querer optar finalmente por un derecho nuevo apelando a la
cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales, pero luego alude a los
derechos constitucionales implícitos para, finalmente, hacer mención a los
“derechos derivados” (el entrecomillado es nuestro); fórmula que a nuestro
entender, pretende colocarse en un punto intermedio entre los derechos
implícitos de un “derecho viejo” y lo que vendría a constituir, stricto sensu, un “derecho nuevo”. De ahí que el Tribunal sostiene que el
derecho a la verdad, aun cuando no tiene un reconocimiento expreso en nuestro
texto constitucional, es un derecho plenamente protegido que se deriva
directamente del principio de dignidad humana.
El Tribunal Constitucional también alude a los
“derechos vinculados” (el entrecomillado es nuestro) cuando indica que “…. Si bien detrás del derecho a la verdad se encuentran comprometidos otros derechos
fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad personal, entre otros,
este tiene una configuración autónoma, una textura propia, que la distingue de
los otros derechos fundamentales a los
cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos
que con su reconocimiento de persigue
alcanzar”.[10]
Cabe aclarar, sin embargo, que en este caso, el
Tribunal hace referencia a un derecho derivado pero no de otro derecho
constitucional, sino de un principio constitucional, cual es el de dignidad
humana o de dignidad de la persona que no sólo aparece como tal en el artículo
1° de la Constitución, sino por añadidura en el artículo 3. Esto reforzaría
nuestra tesis de que los elementos rectores del sistema de derechos y
libertades que la Constitución consagra son los principios constitucionales y
que como tales gozan de supremacía dentro de la supremacía constitucional o, en
el peor de los casos, son primus inter pares
de los demás preceptos constitucionales.
1.5 Los nuevos contenidos de los derechos
escritos.
Aquí estamos frente a aquellos supuestos en los que,
habiendo de por medio y a priori
derechos expresamente contemplados en el texto constitucional, el cambio que
nos impone el avance de la sociedad- entiéndase la realidad social imperante- las
corrientes doctrinarias y el desarrollo dispositivo del derecho, hacen que la
jurisprudencia opte por “hallar” nuevos contenidos o tal vez podamos decir
“nuevas dimensiones” de los derechos fundamentales. Técnicamente hablando, la
sola expresión de un derecho tal o cual, podría dar lugar a una infinita cadena
de contenidos de ese derecho, dependiendo ello en gran parte de la imaginación
jurídica del intérprete. En verdad todo derecho fundamental es susceptible de
expandirse, pues si bien parte de una base o génesis, con el devenir del tiempo
puede ir ampliando su base en función a nuevos contenidos o dimensiones no
percibidas inicialmente. Ello depende esencialmente de las manifestaciones
fácticas de cada derecho fundamental, es decir de la forma en que sean
aplicados o ejercidos por sus titulares. Cuando esa práctica se encuentra con
situaciones límite que determinan una valla para quien intenta ejercer el
derecho, allí se torna necesario ampliar el horizonte del derecho hacia otras
manifestaciones novedosas.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha
declarado que “…..en ciertos derechos
constitucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del
derecho que antaño no habían sido consideradas”.
Sería oportuno aclarar que la labor de identificación
de esas nuevas manifestaciones no implica un acto creativo en sí, pues aquellas
siempre habrán de definirse partiendo de un derecho base (derecho generatriz) y
tan solo se trata de un proceso de expansión en los contornos mismos del
derecho base. Empero, la labor expansiva no puede ser arbitraria o desmesurada
porque podría terminar con la naturaleza esencial del derecho base deformándolo
o desnaturalizándolo hasta hacerlo irreconocible. Cabe ahí, pues, una
concienzuda, meditada y sobre todo muy responsable actitud del intérprete
constitucional.
Creemos, no obstante, que si la labor expansionista de
los derechos base se hace bajo la sombra de los principios constitucionales,
por lo pronto, los valores que la Constitución consagra permanecerán intactos
en su expresión y fines, dándole legitimidad al carácter expansivo de los
derechos fundamentales. Después de todo, podría llegar a decirse que los
principios constitucionales son el fundamento mismo de los derechos fundamentales.
1.6 En torno a los “derechos
concurrentes o vinculados”.
Si bien esta categoría no ha sido definida bajo esa
denominación por el Tribunal Constitucional, sin embargo, ensayando una nueva
clasificación de los derechos fundamentales, podríamos decir que se trata de
aquellos derechos que están íntimamente
conectados a otros por su propia naturaleza. De ahí que el TC haya sostenido en
el caso Rosado Adanaque (STC-0895-2001-AA/TC) que hay derechos estrechamente
vinculados entre sí pero manteniendo entre ellos una configuración autónoma. De
este modo, tendríamos que el derecho a no ser torturado es concurrente o se
encuentra inevitablemente vinculado al derecho a la integridad física, porque
todo aquél que fuese víctima de torturas, al mismo tiempo e inevitablemente vería
afectado su derecho a la integridad física.
De igual modo, el derecho a no ser sometido a tratos
crueles o humillantes es un derecho concurrente del principio de dignidad de la
persona. Son, en buena cuenta, derechos indesligables dada su naturaleza y
fines ciertamente comunes, aun cuando cada uno de ellos, en efecto, goce de
autonomía o vida propia.
1.7 Esbozando una nueva
clasificación de los derechos fundamentales desde la jurisprudencia.
Es bastante difícil aventurarse a clasificar derechos
cuando no existe aún una corriente clara y uniforme que se halle plasmada en
las sentencias del Tribunal Constitucional, pues las indefiniciones todavía son
notorias en ese aspecto. No obstante, intentaremos hacerlo en función a lo que
el propio TC ha dejado establecido en sus sentencias. En ese sentido, podríamos
distinguir los derechos en: a) Derechos no enumerados; b) Derechos o contenidos
implícitos de “derechos viejos”; c) “contenidos nuevos” de “derechos escritos”;
d) derechos base o matrices; e) derechos derivados; y, f) derechos concurrentes
o vinculados.
a) Los derechos no enumerados: son los derechos no escritos o que no
están contemplados explícitamente en la Constitución, pero que pueden ser
incorporados a ella en función a la cláusula de desarrollo de los derechos
fundamentales que no sólo podemos encontrarla en el texto constitucional sino
también en algunos Pactos internacionales sobre Derechos Humanos.
b) Los derechos o contenidos implícitos: son aquellas nuevas dimensiones de
algunos derechos que existen de antemano y que por ello se les denomina
“derechos viejos”. Los contenidos implícitos son manifestaciones de un derecho
y configuran un derecho autónomo independiente del derecho matriz.
c) Los “contenidos nuevos” de “derechos
escritos”: si bien
aparentemente vendrían a ser lo mismo que los contenidos implícitos de un
derecho viejo, cabe precisar que se diferencian de estos últimos en que aquí el nuevo contenido no es en sí un
derecho autónomo, sino una simple manifestación del derecho preexistente y que
surge como consecuencia del desarrollo normativo, de los valores sociales
imperantes, de las nuevas corrientes doctrinarias, etc.
d) Los derechos base o matrices: son derechos genéticos que sirven de fundamento
a otros derechos fundamentales por el enorme ámbito de protección que tienen
permitiendo que a partir de ellos florezcan otros derechos.
e) Los derechos derivados: son en buena cuenta la contraparte de los
derechos matrices o derechos base porque parten de aquellos con el objeto de
proteger otros ámbitos o aspectos.
f) Los derechos concurrentes o vinculados: se pueden describir como derechos que
forman parte de una misma familia encontrándose enlazados entre sí, de tal
suerte que bajo la presencia de uno de ellos, siempre habremos de encontrar a
los otros dado que por su propia naturaleza mantienen nexos al proteger
aspectos relacionados estrechamente.
Desde luego que el ejercicio anteriormente ensayado no
pretende ser exhaustivo y preciso por lo que sólo debe tomarse como un sencillo
intento por sistematizar aquello que ha venido siendo trabajado por el Tribunal
Constitucional en algunas de sus más recientes sentencias.
1.8 LOS POSIBLES DERECHOS AÚN
NO ENUMERADOS
a)
Derecho a decidir la propia muerte
b)
Derecho de la madre a interrumpir la
concepción
c)
Derechos genéticos
d)
Derecho a la intimidad sexual en centros
penitenciarios
1.9 Reflexiones finales.
Sin lugar a dudas, el terreno explorado en torno al
tratamiento y desarrollo de la cláusula abierta contenida en el artículo 3 de
la Constitución y su relación con otros derechos enumerados o escritos, es
todavía incipiente y bastante árido. La propia jurisprudencia ha sido bastante
escueta al intentar definir y clasificar estos derechos, llevando al receptor a
confusiones producidas la mayoría de las veces por la poca claridad con que se
ha trabajado este aspecto tan importante de nuestro sistema constitucional.
No podemos ignorar que del tratamiento que se le
dé a los derechos constitucionales por vía jurisprudencial, depende la dinámica
constitucional, permitiendo que a través de los “actos creativos” del supremo
intérprete la Constitución se mantenga “viva” y sobre todo aplicable pese al
paso de los años. La sola existencia de una cláusula abierta de desarrollo de
derechos fundamentales implica la concesión al Tribunal Constitucional de un
enorme y hasta diríamos ilimitado poder creativo que debe ser usado con
absoluta responsabilidad por parte de quienes lo detentan. Es verdad que el
constitucionalismo permite una mejor convivencia en sociedad y con justicia,
pero ello depende de la orientación que se quiera dar a los preceptos
constitucionales, pues en manos de grandes intérpretes la Constitución más
sencilla se torna magnífica y vasta, pero en manos irresponsables o erráticas
se convierte en un instrumento de oprobio e injusticia. Después de todo, la
Constitución es sólo una herramienta de
gobierno permanente y como tal, quien la sepa usar adecuadamente, hará de ella
el mejor de los instrumentos para alcanzar el verdadero Estado constitucional
de Derecho.
[1] ETO CRUZ, Gerardo. Estudios
de Derecho Constitucional. Serie “Biblioteca Peruana de Derecho
Constitucional” Vol. 23. Universidad Nacional de Trujillo. Primer Edición 2002.
Trujillo. Pp. 54 y 55.
[2] HÄBERLE, Meter. El Estado
Constitucional. Publicación del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México , 2001,
pg. 172.
[3] SCHMITT, Carl, “Teoría de la Constitución ”. Trad.
Francisco de Ayala. Edit. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1934. pp. 3-47.
[4] Citado por MENDOZA, Mijail en “ Los Principios Fundamentales del
Derecho Constitucional Peruano”. Lima, enero de 2000. pag. 131.
[5] AJA, Eliseo, en la introducción al libro de LASSALLE, Ferdinand.
“¿Qué es una Constitución?”. Editorial Ariel. España. Pp. 38 y 39.
[6] Caso ROSADO ADANAQUE, Exp. 0895-2001-AA/TC. Fundamento 5.
[7] Ibidem.
[8] STC N° 2488-2002-HC/TC publicada en el diario “El Peruano” del 29
de marzo de 2004.
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